四.股权代持税收征管模式的抉择分析

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一般场景下股权代持业务的税收征管

考虑到税收征管的效率、执行成本和执法风险，对于股权代持的业务，一般情形下税务机关以形式课税的方式作为主要征管方式有其合理性和正当性，与此同时较为明确的征管口径也有助于纳税人正确衡量股权代持的税收风险和成本。

但是从征管的角度延伸开来讲，在对同一个股权代持业务实施形式课税征管时需要重点关注如下问题：

一是思考如何降低重复征税的风险。正如税务总局在39号公告中对代持限售股所确立的征税规则，作为代持人的企业作为纳税义务人履行完纳税责任后将剩余投资权益转回给作为实际股东的个人时对个人不再征税，这实际上就解决了形式课税背后所可能涉及到的权益还原过程中的重复征税问题。尽管39号公告是针对代持限售股的规定，但其背后的立法原理和逻辑应是相似和共通的。

此外在2020年国家税务总局厦门市税务局（以下简称“厦门税务局”）在公开回应股权代持隐名股东所得税问题而发布的《关于市十三届政协四次会议第1112号提案办理情况答复的函》（厦税函【2020】125号）中即对实际股东的纳税义务认定作出了回复。其中对于实际股东是自然人的情形，厦门税务局表示名义股东在履行完纳税义务后将税后股息红利和股权转让所得转付给实际股东（自然人）的时候不征个人所得税。但是对于实际股东作为企业的情形，仍然面临征税的问题。

我们认为，对于真实且具备商业合理性的股权代持还原行为，从税收合理性同时考虑避免重复征税的角度衡量，在股权计税成本方面可以采用计税基础平移的方式给予税务处理。

二是在税收认定上需保持相同的征税原则和逻辑。也就是说一旦认定了由名义股东来作为整个股权代持商业安排中的纳税义务人，那么在其整个代持过程中因该代持股权所产生的投资收益（无论是持有收益还是变现收益）都需要按照同个一逻辑去进行征管。举个例子，比如说企业代个人持股的情形，假如被投资企业分配股息，作为代持主体的企业就可以因为其居民企业的身份享受分红免税的税收优惠政策，最后这个股息收益还原给个人的过程中从避免重复征税的角度就不适宜再以实质课税为由征收个人股东的个人所得税。延伸到股权转让上，企业股东的征税税率是25%，个人股东的征税税率是20%，在采用形式课税下，实际股东也要去接受实际征税税率更高的征管现实。

02

特殊场景下股权代持业务的税收征管

如前所述，既然我们理解税务机关对股权代持业务以形式课税作为主要征管方式所考量的因素是征管效率、执法成本和执法风险，那么对于经由司法机关判决、裁定或仲裁、因上市改制重组、让与担保等客观原因所形成的真实且合理的股权代持，税务机关就可以考虑采用“实质课税”的方式进行税务界定并征管。

（1）股权代持司法判决案例的征管分析

如司法判决的案件，无论是对民事责任亦或者是刑事责任的认定上，在股权代持本身不违反法律的限制性规定的前提下，法院的判定基本上都会围绕代持协议所反映出来的实质利益关系来进行。以2021年安徽淮南市中级人民法院对某药业公司中李某帮鲍某代持股权的逃税案审查为例，李某作为代持人帮鲍某代持了40%的股份，而后李某和鲍某以阴阳合同的形式将所持的股权转让给殷某，最终案件进入到刑事审判程序阶段，法院根据李某和鲍某在代持股权关系中所反映的实质利益关系最终判定鲍某为实际纳税义务人，并判决鲍某犯逃税罪，而李某仅作为股权代持人而不承担刑事责任。

此外，对于委托代持因违反法律效力强制性规定而被法院判定委托代持无效的情形，司法实践中法院通常会根据名义股东和实际股东之间的贡献程度对被投资企业的投资收益进行合理划分并进行相应的权益还原。

对于此类经由司法判决或裁定的股权代持个案，由于法院在审判过程中根据其职能和权限对商事主体之间的民事法律关系和业务商业实质已经进行了比较完整的审查，对最终的法律关系认定有比较充分的依据。在这种场景下，税务机关考量在参考法院司法判决结果的基础上对经济利益的实际享有者分别进行税务认定和征管便可以解决前面所提到的征管顾虑。相反，参考法院的司法判决结果在有了法院作为背书的情形下还可以提高征管的确定性和降低执法的风险。

（2）上市改制重组中的股权代持业务的征管分析

在资本市场领域里，如本文前面内容所述，根据证监会对企业上市的相关法律规定和要求，对发行人的股权要求清晰不存在瑕疵。所以实务中对于拟上市的企业来说，在IPO的过程中发行人通常都要还原历史上曾经存在过的股权代持，这就意味着此过程中会发生代持股权从代持人转回给实际股东的情形。

对于这种特殊情形，在上市前对外公告受托持股事实等前提下，从尊重股权代持客观事实和鼓励资本市场重组发展的角度考量，税务机关可对此类情形给予区别处理。相关资本市场类似处理的企业上市案例可以参考振华新材、申菱环境等上市企业在IPO过程中实际股东的代持股还原。

（3）让与担保式股权代持业务的征管分析

实务中还有一些真实合理的股权代持行为，如让与担保式的股权代持法律行为。这种股权代持的主要场景是债务人因对外投资的资金需求而向债权人借款，债权人出于保障自身资金安全的考虑为债务人的对外投资实施代为投资和代持股权，最终债权人在收回相关利息和本金后将代持股权归还债务人。

从整个股权代持业务的实质来看包含了两层法律关系，首先名义股东和实际股东之间实际上构成的是借贷法律关系，股权代投代持作为整个债权债务关系中的担保增信措施存在。其次是实际股东与被投资企业之间是实质上的投资法律关系，是最终投资标的所有投资收益的实际获益主体。整个商业安排中，名义股东的收益基础是基于其与实际股东之间的债权，而实际股东的收益基础是基于其权益性投资，两者有本质的区别。

对这类基于担保形成的股权代持，税务机关同样可考量给予实质认定并兼顾实质课税，这种认定有助于还原这类担保式股权代持商业安排里的借贷法律关系和投资法律关系，对各个商事主体不同性质的所得分别进行税务界定并据此进行征管。这样既有利于维护债务人作为实际股东的合法投资权益，也可以避免债权人因担保形式的问题出现对未来取得的利息性质的所得错误按照投资收益享受税收优惠的问题。

五.结语

总的来说，对于现代经济形态和商事活动中所衍生出来的股权代持行为，司法实践和税收征管实践有各自的界定和特别考量。税务征管的角度，对一般情形下的股权代持实施形式课税可以解决征管效率、成本和执法风险的现实问题，但并不意味着可以一刀切似地采用形式课税方式对所有的股权代持行为进行税收征管。对于特殊情形下的股权代持，可以综合考察股权代持业务发生的背景、实质法律关系和真实商业目的，以司法判决、上市公告等作为参照依据，选案兼顾采用符合业务实际情形的实质课税方式，最终实现税收征管、维护纳税人合法权益和反避税的平衡。